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Cons. Dr. Enrico d'Arpe

Magistrato del T.A.R. Puglia-Lecce

 

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEGLI INTERESSI LEGITTIMI NELL’IMPIEGO PUBBLICO CONTRATTUALIZZATO.

Per una adeguata trattazione dell’interessante tema, appare indispensabile svolgere alcune brevi considerazioni preliminari.

E’ noto che il nostro ordinamento si basa sulla dicotomia, che trova fondamento negli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione, diritto soggettivo-interesse legittimo, la quale ha delle immediate ricadute sul riparto di giurisdizione, posto che – al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva del G.A. – la nostra Costituzione attribuisce le questioni relative ai diritti soggettivi alla cognizione dell’A.G.O. e quelle inerenti gli interessi legittimi al G.A..

Per il vero, questa dicotomia (ignota al diritto dell’Unione Europea) era destinata a scomparire nel nuovo testo costituzionale elaborato nell’anno 1997 dalla Commissione Bicamerale, che non prevedeva più la categoria dell’interesse legittimo come categoria costituzionalmente necessaria, ma tale riforma costituzionale non è mai stata approvata dal Parlamento.

Il principale dato normativo di riferimento – ai fini della presente relazione – è costituito dall’art. 103 primo comma della vigente Carta Costituzionale, statuente che: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione degli interessi legittimi e, in particolare materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

Tale disposizione, proprio perché non prevede deroghe in tema di sindacato giurisdizionale sugli interessi legittimi (al contrario di quanto statuito per i diritti soggettivi devoluti, in alcuni casi legislativamente previsti, alla cognizione del G.A.) è stata intesa da una parte della dottrina e dall’insegnamento giurisprudenziale prevalente come limitativa della cognizione del G.O. unicamente alle posizioni di diritto soggettivo perfetto.

Altro orientamento dottrinario ritiene, invece, che l’art. 103 della Costituzione si limiti a fissare un principio di carattere generale che, in casi particolari, è suscettibile di deroga da parte del legislatore ordinario che potrebbe prevedere una serie di eccezioni (introducendo talune ipotesi di giurisdizione esclusiva dell’A.G.O.).

Non può essere obliterato, però, che la Consulta – nella epocale sentenza n° 204 del 2004 sui limiti della giurisdizione esclusiva del G.A. – ha autorevolmente precisato che: “….l’art. 24 Cost. assicura agli interessi legittimi, la cui tutela l’art. 103 riserva al Giudice Amministrativo le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare”.

A questo punto, occorre rammentare che la nozione di interesse legittimo (non contenuta in nessuna fonte normativa) elaborata - dopo lungo travaglio - dalla dottrina e dalla giurisprudenza assurte, ormai, al rango di “diritto vivente” (che hanno infine recepito la c.d. “teoria normativa” di Mario Nigro) riconosce che la norma di legge attributiva del potere amministrativo prende in considerazione ed è finalizzata a tutelare oltre che l’interesse pubblico anche gli interessi dei privati coinvolti nell’esercizio dell’attività amministrativa; interessi - dunque - qualificati e differenziati dalla norma, da intendere non come pretesa alla legittimità formale dell’azione amministrativa autoritativa, ma come posizione di vantaggio (sostanziale e di rilievo costituzionale) in ordine ad un bene della vita, anch’esso preso in considerazione dalla norma attributiva del potere.

Con la consapevolezza, però (ben evidenziata da Pietro Virga), che la principale posizione legittimante, che costituisce la base (il substrato) dell’interesse legittimo, è rappresentata dalla preesistenza di un diritto soggettivo compresso o inciso o “in attesa di espansione” in forza del provvedimento amministrativo adottato o da adottare dalla P.A. nell’esplicazione della sua potestà pubblicistica.   

E’ necessario, ancora, premettere che con il Decreto Legislativo 3 Febbraio 1993 n° 29 e ss.mm. (di attuazione della delega legislativa conferita al Governo con la Legge 23 Ottobre 1992 n° 421) si è realizzata una vera e propria rivoluzione nell’ambito del lavoro alle dipendenze della P.A..

Il nostro legislatore ha inteso cimentarsi in una riforma generale di tipo strutturale e, vincendo non poche resistenze (significativo il parere contrario espresso, in data 31 Agosto 1992, dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato) ha preso la strada della radicale unificazione fra l’impiego pubblico e quello privato, disciplinandone la privatizzazione dal punto di vista sostanziale, invertendo il principio tradizionale in base al quale il rapporto di impiego alle dipendenze della P.A. aveva carattere pubblicistico e conseguentemente era sottratto ai principi del rapporto privatistico di lavoro.

In precedenza, infatti, il pubblico impiego in Italia era caratterizzato da un regime rigorosamente pubblicistico, alla stregua del quale il rapporto di impiego alle dipendenze della P.A. era scandito da atti pubblicistici, ossia da veri e propri provvedimenti amministrativi autoritativi, a partire dall’atto di nomina, seguito dagli atti di inquadramento, sino all’atto finale di collocamento a riposo, al punto da potersi configurare una materia specialistica a se stante, il c.d. “diritto amministrativo del lavoro”, caratterizzato “in primis” (in negativo) dalla esclusione dell’applicazione della normativa civilistica relativa al rapporto di lavoro privato.

L’aver affermato, con la riforma del 1993, che il rapporto di impiego con la P.A. è un rapporto di tipo privatistico fa discendere, come logica conseguenza, l’assoggettamento dello stesso alle regole dettate dal codice civile e dalla legislazione speciale in campo lavoristico (lavoro subordinato nell’impresa), nonché l’utilizzo della essenziale figura della contrattazione collettiva, così come prevista per i lavoratori del settore privato.

Il naturale corollario di questa riforma è stato, ovviamente, il passaggio – per tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle P.A. – della giurisdizione dal G.A. al G.O. (con esclusione, però, delle svariate categorie di pubblici dipendenti sottratti al processo di “privatizzazione”), determinato dall’affermarsi del principio per cui, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, la P.A. non esercita poteri pubblicistici, a fronte dei quali non possono che residuare posizioni di interesse legittimo dei privati, in quanto la P.A. diviene un datore di lavoro che esercita la propria potestà di autorganizzazione, al pari di ogni altro soggetto dotato di capacità imprenditoriale.

Gli atti di organizzazione del lavoro pubblico, ossia le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, alle quali sono state assimilate dopo la recente modifica del comma secondo dell’art. 5 del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165 anche le determinazioni per l’organizzazione dei singoli uffici (c.d. micro-organizzazione o bassa-organizzazione), passano dalla sfera pubblicistica a quella privatistica vertendosi non più in tema di provvedimenti amministrativi ma di atti privatistici di gestione, e, quindi, la posizione soggettiva vantata dal pubblico dipendente non è più qualificabile come interesse legittimo, ma, a seconda dei casi, o assume consistenza di diritto soggettivo perfetto (tali sono, a ben vedere, anche i c.d. interessi legittimi di diritto privato) oppure non è qualificabile come posizione giuridicamente rilevante.

Specularmente, sul versante processuale, l’art. 63 del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165 (recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche”, che ha aggiornato e sostituito il previgente Decreto Legislativo 3 Febbraio 1993 n° 29 e ss.mm., peraltro rinunciando alla realizzazione di un vero e proprio Testo Unico di risistemazione dell’intera materia del lavoro pubblico) ha stabilito che: “Sono devolute al G.O., in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al G.A. dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. Il giudice adotta, nei confronti delle P.A., tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o processuali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. …… Restano devolute alla giurisdizione del G.A. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle P.A., nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi…..”.

Una prima notazione: il soprariportato articolo 63 del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165 ha inteso semplificare la tutela giurisdizionale consentendo al G.O. anche la risoluzione di controversie nelle quali fosse necessaria la cognizione di atti amministrativi presupposti, a tal fine attribuendo al G.O. il potere di disapplicare l’atto amministrativo presupposto, ed escludendo comunque la possibilità di disporre la sospensione del giudizio civile nelle more della definizione del processo amministrativo originato dall’impugnazione dell’atto macro-organizzativo lesivo della P.A..

Innanzitutto, occorre intendersi sulla portata del potere di disapplicazione che, riguardando gli atti amministrativi presupposti (ossia quelle determinazioni della P.A. che conservano una connotazione pubblicistica), non viene in rilievo tutte le volte in cui l’oggetto della cognizione dell’A.G.O. sia un atto di micro-organizzazione implicante la concreta gestione del singolo rapporto di lavoro (incluse anche le determinazioni per l’organizzazione dei singoli uffici, c.d. bassa organizzazione).

A seguito della privatizzazione del lavoro pubblico, infatti, detti atti sono atti paritetici di diritto privato, parificabili (anche se discrezionali) agli omologhi atti unilaterali posti in essere dal datore di lavoro privato, a fronte dei quali vengono a galla diritti soggettivi (e non certo interessi legittimi).

Il potere di disapplicazione del G.O. viene, invece, in rilievo quanto volte ai fini del sindacato giurisdizionale sull’atto di gestione debba essere conosciuto un atto macro-organizzativo a monte.

Si tratta di atti che, non riguardando la disciplina del rapporto di lavoro o la micro-organizzazione degli uffici, ma l’organizzazione complessiva dell’Amministrazione ossia la c.d. “configurazione strutturale degli uffici” (solo incidendo in via derivata sull’esplicazione del primo), sono ancora espressione del potere autoritativo di auto-organizzazione che la P.A. conserva e che hanno quindi, natura pubblicistica indipendentemente dalla privatizzazione del rapporto di impiego.

In questi casi, vertendosi in tema di provvedimenti amministrativi, il G.O. ha solo il potere di disapplicazione, ossia di accertare la fondatezza della pretesa azionata dal dipendente considerando inoperante, ai fini del caso deciso, l’atto macro-organizzativo della P.A..

L’esistenza del potere di disapplicazione in capo al G.O., dunque, è correlato al venir meno della pregiudizialità del giudizio amministrativo sull’atto da parte del G.A., ove sia stato eventualmente instaurato, giacchè (come detto) – ai sensi dell’art. 63 secondo comma del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165 – la pendenza del giudizio davanti al G.A. non è causa di sospensione del processo civile.

Osserva Aldo Travi che il sistema di tutela giurisdizionale delineato dal menzionato art. 63 del Decreto Legislativo n° 165/2001 appare perfettamente in linea con quello di carattere generale disegnato dagli articoli da 2 a 5 dalla Legge 20 Marzo 1865 n° 2248 Allegato “E”.

Sostiene, infatti, l’autore che, proprio in quanto si fa riferimento alla nozione di atti amministrativi presupposti, deve essere chiaro che si tratta di provvedimenti amministrativi che non hanno incidenza diretta sul rapporto di impiego, a differenza delle determinazioni assunte dalla P.A. con i poteri e la capacità del datore di lavoro privato che, invece, incidono direttamente sul lavoro, a fronte dei quali il pubblico dipendente continua ad essere titolare di diritti soggettivi perfetti.

Pertanto, la disapplicazione consentita al G.O. dal più volte citato art. 63 del Decreto Legislativo n° 165/2001 in nulla si differenzierebbe rispetto a quella prevista dall’art. 5 della Legge del 1865 abolitrice del contenzioso amministrativo, avendo ad oggetto atti amministrativi che solo in via incidentale rilevano per la decisione della controversia, ma che non sono direttamente oggetto del giudizio civile.

Insomma, gli atti amministrativi di macro-organizzazione, di natura provvedimentale o addirittura regolamentare, che attengono all’organizzazione complessiva degli uffici, ossia gli atti espressione del potere pubblicistico di autorganizzazione della P.A. elencati dall’art. 2 primo comma del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165 (quelli che stabiliscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici o individuano gli uffici di maggiore rilevanza dell’Ente e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive) ovvero quelli richiamati dall’art. 63 quarto comma del medesimo Decreto Legislativo n° 165/2001 (ossia gli atti delle procedure concorsuali per l’assunzione dei pubblici dipendenti) – ai quali intende riferirsi l’art. 63 secondo comma – possono configurarsi solo in una fase logicamente precedente rispetto agli atti di gestione del rapporto di lavoro e possono, dunque, rilevare soltanto come “atti presupposti”, idonei ad incidere solo indirettamente sulla posizione del dipendente, e che proprio per la loro rilevanza esclusivamente indiretta sono del tutto inidonei ad “affievolire” posizioni di diritto soggettivo, ancorchè emanati dalla P.A. nell’esplicazione del potere pubblicistico.

Il tutto in perfetta conformità al vigente quadro costituzionale, considerato che l’art. 63 del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165 non ha inteso introdurre un’eccezionale ipotesi di giurisdizione “piena” o “esclusiva” del G.O. (peraltro, come detto, di dubbia compatibilità costituzionale), ma solo attuare in “subiecta materia” i tradizionali criteri di riparto fondati sulla natura delle posizioni soggettive, coerentemente con la consistenza di diritti soggettivi perfetti che hanno assunto, dopo la riforma del 1993, le posizioni delle parti del rapporto di pubblico impiego “privatizzato”.

Tale ricostruzione muove dal presupposto – ampiamente condiviso in dottrina – che, dopo la privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. non sarebbero più configurabili atti amministrativi incidenti in modo diretto sul rapporto di impiego.

Ma, a ben vedere, non può negarsi che – talvolta – si ravvisino atti amministrativi di macro-organizzazione con un’efficacia immediatamente lesiva della sfera giuridica del pubblico dipendente.

Si pensi, ad esempio, all’accorpamento o alla soppressione di uffici o interi plessi ovvero alla modifica della dotazione organica che impone il trasferimento del dipendente, o all’atto generale con cui la P.A. modifica le linee fondamentali di organizzazione non contemplando più un ufficio come di massima rilevanza o incidendo altrimenti (anche con la programmazione del fabbisogno del personale decidendo di non procedere alla copertura di un posto vacante nella pianta organica) su una concreta aspettativa di progressione in carriera, oppure determina i modi di conferimento della titolarità degli incarichi dirigenziali riservandoli (in tutto o in parte) a soggetti esterni.

In tali evenienze (non rare nella pratica), sono state prospettate dalla dottrina diverse soluzioni.

Secondo l’opinione preferibile, essendo l’atto amministrativo di macro-organizzazione direttamente e immediatamente lesivo esso dovrebbe essere impugnato dal pubblico dipendente dinanzi al G.A. per ottenerne l’annullamento, senza che sia possibile - invece - chiederne la disapplicazione al G.O. (dopo l’adozione dell’atto di gestione meramente consequenziale ed applicativo) sia perché si tratterebbe di una cognizione solo apparentemente incidentale, ma in realtà principale, sia perché verrebbe in rilievo la tutela di un interesse legittimo oppositivo o pretensivo in materia non assegnata alla giurisdizione esclusiva dell’A.G.O., sia in quanto la disapplicazione, consistendo nella mancata produzione degli effetti dell’atto nel caso concreto, non potrebbe avere piena efficacia satisfattoria della pretesa del dipendente, non essendo (a ben vedere) adeguata nemmeno la concomitante pronuncia di annullamento dell’atto di trasferimento del pubblico impiegato (con grave compromissione del principio costituzionale ed europeo dell’effettività della tutela giurisdizionale).        

In proposito, è stato, infatti, condivisibilmente sottolineato che tale soluzione è conforme ai principi del sistema di riparto della giurisdizione dettati dalla riforma del pubblico impiego, che non prevedono una disapplicazione in via principale e tantomeno un potere di annullamento di atti amministrativi in capo al G.O..

Del resto, nel sistema di riparto della giurisdizione delineato dall’art. 63 del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165 emerge chiaramente – in linea con i precetti dettati dagli artt. 103 e 113 della Costituzione – che gli atti di macro-organizzazione della P.A. possano essere impugnati davanti al G.A., quale giudice costituzionalmente deputato al controllo del potere pubblico, tanto è vero che si contempla espressamente l’eventualità della contemporanea pendenza del giudizio amministrativo sull’atto presupposto e del giudizio civile sugli atti gestori di diritto privato, sia pure al precipuo fine di sancire che non è consentito di sospendere il processo dinanzi all’A.G.O..

Su tale delicata tematica, vanno segnalate alcune illuminate pronunce giurisdizionali.

In primo luogo, l’ordinanza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n° 21592 del 2005 secondo cui le controversie concernenti gli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, adottati dalla P.A. ai sensi dell’art. 2 primo comma del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165, quali atti presupposti rispetto a quelli di organizzazione e gestione dei rapporti di pubblico impiego “privatizzati”, siccome lesivi di situazioni di interesse legittimo del dipendente ove gli effetti pregiudizievoli derivino direttamente dall’atto di macro-organizzazione, spettano alla giurisdizione del G.A., essendo irrilevante (al fine di riconoscere la giurisdizione del G.O.) la loro incidenza riflessa sugli atti (applicativi) di gestione dei singoli rapporti di lavoro, nonché l’effettiva sussistenza dell’interesse a ricorrere (concreto ed attuale), atteso che le questioni della legittimazione processuale e sostanziale e sulla presenza delle condizioni dell’azione giurisdizionale sono estranee all’area dei limiti esterni del potere giurisdizionale e vanno, pertanto, risolte dal giudice munito di giurisdizione.

Nello stesso senso si sono espressi anche la V Sezione del Consiglio di Stato, precisando che sussiste l’interesse a ricorrere contro un atto organizzativo avente carattere generale da parte del dipendente dell’Ente Pubblico che lo ha adottato tutte le volte in cui tale provvedimento è suscettibile di incidere direttamente e in maniera significativa sulla sua collocazione all’interno dell’organizzazione della P.A. (sentenza, 15 Febbraio 2009 n° 827); nonché il T.A.R. Puglia sede di Bari, nelle importanti sentenze nn° 13, 14 e 15 del 2010, nelle quali si riconosce la giurisdizione del G.A. in ordine alle controversie relative al trasferimento del personale della Provincia di Bari presso la neo istituita Provincia BAT, sancendo che gli atti di c.d. macro-organizzazione (vale a dire le deliberazioni della Giunta Provinciale di Bari con le quali si è proceduto alla riorganizzazione delle proprie dotazioni organiche di personale, ai fini delle conseguenti ripartizioni in proporzione al territorio e alla popolazione, per il trasferimento alla nuova Provincia BAT) impugnati da un dipendente unitamente agli atti di micro-organizzazione che dispongono, in esecuzione delle predette deliberazioni giuntali, l’assegnazione dello stesso presso la Provincia BAT, implicano la costituzione di un nuovo e diverso rapporto di lavoro con la neo costituita BAT, e pertanto incidono significativamente sulla collocazione dello stesso all’interno dell’organizzazione della Provincia di Bari, comportando l’estinzione del preesistente rapporto di pubblico impiego, sicchè vengono in rilievo interessi legittimi del ricorrente lesi in via immediata e diretta non già dall’atto paritetico consequenziale o (meramente) applicativo, bensì dai menzionati atti di macro-organizzazione recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, adottati dall’Amministrazione Provinciale di Bari, restando irrilevante – ai fini della giurisdizione – la loro incidenza riflessa sugli atti di gestione di dritto privato del rapporto di lavoro “contrattualizzato”. Detti atti macro-organizzativi producono effetti diretti nei confronti della sfera giuridica del dipendente, ragione per cui l’utilità materiale cui lo stesso aspira può essere conseguita non già con la mera rimozione degli effetti che gli atti di macro-organizzazione producono sul rapporto di impiego (che è il solo ambito riconoscibile al potere di disapplicazione del G.O.), bensì unicamente attraverso l’esercizio in senso favorevole del potere amministrativo, risultato ottenibile soltanto all’esito del controllo del G.A. conclusosi con l’annullamento degli atti medesimi in sede giurisdizionale (con le contestuali prescrizioni conformative).           

Invece, secondo un altro - peraltro consistente ed autorevole - orientamento giurisprudenziale, inaugurato dalle pronunce delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione 9 Febbraio 2009 n° 3054 e 7 Novembre 2008 n° 26799, gli atti della P.A. che stabiliscono le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici o che individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, nonché le dotazioni organiche complessive sono impugnabili dinanzi al G.A. soltanto da coloro che possono vantare un interesse legittimo (ad esempio, i soggetti collocati in una graduatoria concorsuale valida ed ancora efficace), ma quando tali atti siano contestati unicamente in ragione della loro incidenza – diretta o indiretta – su posizioni di diritto soggettivo derivanti dal rapporto di pubblico impiego contrattualizzato, così da rendere possibile la loro mera disapplicazione, essi vanno impugnati davanti al G.O.. 

In altri termini, la Suprema Corte afferma (in tali decisioni) il principio secondo cui non è consentito al titolare del diritto soggettivo che risente degli effetti – diretti o indiretti – dell’atto amministrativo di macro-organizzazione di scegliere di rivolgersi al G.A. per l’annullamento dell’atto, oppure al G.O. per la tutela del rapporto di lavoro, previa disapplicazione dell’atto medesimo, atteso che in tutti i casi nei quali vengano in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di impiego pubblico “privatizzato”, è ammessa esclusivamente l’instaurazione del giudizio civile, nel quale la tutela giurisdizionale è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto di macro-organizzazione e dagli ampi poteri riconosciuti all’A.G.O. dall’art. 63 secondo comma del Decreto Legislativo n° 165/2001.

Con il corollario che, a fronte dei poteri autoritativi attribuiti dall’ordinamento all’Amministrazione in materia di macro-organizzazione del lavoro pubblico contrattuale sarebbero configurabili situazioni di interesse legittimo esclusivamente in capo ai soggetti con i quali non intercorrono rapporti di impiego con la P.A..

Tale orientamento, però, presta il fianco a pesanti rilievi critici, vuoi perchè il potere di disapplicazione del G.O. risulta dilatato, rispetto ai confini tradizionali delineati dagli artt. 4 e 5 della Legge 20 Marzo 1865 n° 2248 Allegato “E”, concernendo anche l’ipotesi in cui il provvedimento amministrativo sia l’oggetto essenziale del giudizio in quanto i comportamenti del datore di lavoro siano puramente esecutivi rispetto ad esso, ossia una sorta di disapplicazione in via principale tale da svuotare di operatività il provvedimento della P.A., con scarsa differenza pratica rispetto al potere di annullamento giurisdizionale che, però, il legislatore del 1993/2001 non ha ritenuto di attribuire al G.O.; vuoi – soprattutto – perché appare di dubbia ragionevolezza e compatibilità costituzionale/comunitaria detta opzione ermeneutica che finisce con l’espropriare “tout court” la categoria dei pubblici dipendenti con rapporto di lavoro contrattualizzato della possibilità di essere titolari di una fondamentale situazione giuridica soggettiva riconosciuta “erga omnes” dagli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione (con dignità pari a quella del diritto soggettivo), peraltro, con inevitabili ripercussioni negative anche sul versante dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale.

Infatti (notoriamente), le regole dettate dagli articoli da 2 a 5 della Legge 20 Marzo 1865 n° 2248 Allegato “E” non importano anche la possibilità che il privato faccia affermare in un giudizio civile l’illegittimità di un provvedimento amministrativo per sé stesso lesivo di un suo interesse legittimo, al fine di sottrarsi agli effetti di esso incidenti su un proprio diritto soggettivo, e non consentono che in tali casi dell’atto amministrativo si occupi il G.O., il quale – se fosse vero il contrario – verrebbe a conoscere non “incidenter tantum”, bensì, “principaliter” di atti amministrativi lesivi di interessi legittimi, nel mentre la disapplicazione prevista dall’art. 5 della Legge di abolizione del contenzioso amministrativo presuppone l’esistenza di una controversia inerente a un diritto soggettivo perfetto (ossia, non inciso direttamente dall’esercizio del potere autoritativo della P.A.), poiché inerisce ai limiti “interni” della giurisdizione ordinaria.   

Anche sul piano squisitamente contenutistico/definitorio (nozione di interesse legittimo accolta dal diritto vivente), non si comprende perché mai la titolarità di un diritto soggettivo derivante dall’essere parte di un rapporto di impiego pubblico “privatizzato” inciso - unilateralmente ed immediatamente - dal cattivo esercizio del potere autoritativo/discrezionale di macro-organizzazione riconosciuto dalla legge alla P.A. non possa, in alcun caso, rappresentare la posizione legittimante di base di un interesse legittimo oppositivo (o anche pretensivo) del dipendente.

Tali considerazioni, evidentemente, sono state - infine - recepite dalla Suprema Corte di Cassazione che, con la recente sentenza delle Sezioni Unite n° 22733 del 3 Novembre 2011, ha sancito che: “In tema di riparto della giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del G.A. la controversia nella quale la contestazione – pur richiedendosi, in concreto, la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale, previa disapplicazione degli atti presupposti, investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le P.A. definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi, mentre appartiene alla giurisdizione del G.O. la contestazione che investa esclusivamente i singoli atti di conferimento degli incarichi, che - pur evidenziando nel loro insieme l’intenzione dell’Amministrazione di adottare una decisione di ordine generale - non rinvengano in un atto autonomo la concreta scelta della P.A. di esercizio del potere generale di indirizzo e organizzazione degli uffici”.

Diversa questione è quella dell’ammissibilità o meno di un sistema di doppia tutela giurisdizionale (disapplicazione del G.O. e impugnazione diretta dinanzi al G.A.) in relazione agli atti di macro-organizzazione che effettivamente incidono solo in via indiretta sul rapporto di pubblico impiego contrattualizzato.

In questa differente ipotesi, può anche ammettersi – in linea generale ed astratta – la correttezza costituzionale/comunitaria dell’opinione secondo cui l’impugnazione dell’atto amministrativo di macro-organizzazione dinanzi al G.A. potrebbe aver luogo solo da parte di soggetti terzi (ovviamente, in posizione qualificata e differenziata), ma non del dipendente pubblico, il quale potrebbe solo censurare in via incidentale e mediante lo strumento della disapplicazione del G.O. l’atto presupposto, che – in quanto effettivamente tale – si configura come strutturalmente inidoneo ad “affievolire” il diritto soggettivo perfetto derivante dal rapporto di pubblico impiego “privatizzato”.

Sul piano concreto, però, non può essere trascurato che – seppure nessuna norma né alcun principio attendibile sottraggono al G.O. l’esame del vizio funzionale di legittimità rappresentato dall’eccesso di potere e nonostante la Suprema Corte di Cassazione abbia più volte sottolineato che “ai fini della disapplicazione, in via incidentale, dell’atto amministrativo, il G.O. può sindacare tutti i possibili vizi di legittimità del provvedimento (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere) pur non disponendo (ovviamente) del potere di sostituire la P.A. negli accertamenti di merito che sono di sua esclusiva competenza…” – tuttavia, è innegabile che l’orientamento assolutamente prevalente dei giudici civili di merito (per svariate e spesso inconfessabili ragioni di ossequio al remoto e tralaticio orientamento secondo cui il divieto di revocare o modificare gli atti amministrativi implica l’esclusione di ogni sindacato di legittimità dei G.O. sull’esercizio dei poteri discrezionali della P.A. e quindi sul vizio di eccesso di potere, oppure di assurda diffidenza verso il differente plesso giurisdizionale TT.AA.RR./Consiglio di Stato) sia nel senso di esercitare in modo restrittivo il sindacato di legittimità sugli atti macro-organizzativi adottati dalla P.A. ai sensi dell’art. 2 primo comma del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165, rifuggendo dall’utilizzare a pieno la svariata e raffinata gamma di figure sintomatiche del vizio di eccesso di potere, elaborate dall’insegnamento giurisprudenziale amministrativo in oltre cento anni di esperienza di sindacato sulla funzione pubblica discrezionale.

Con il corollario, nella prassi della realtà concreta, della sostanziale insindacabilità delle scelte discrezionali macro-organizzative compiute dall’Amministrazione datrice di lavoro da parte del pubblico dipendente con rapporto di lavoro contrattualizzato, con evidente vulnus della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale e con evidente ingiustificata disparità di trattamento rispetto alle categorie di lavoratori pubblici con rapporto di pubblico impiego non privatizzato.

Lecce, 23 Ottobre 2015

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